劳动合同法视野下的就业协议
摘要：《劳动合同法》实施后，大学毕业生就业面临新的法律问题。毕业生就业协议的法律性质是否仅为毕业生和用人单位双向选择的意向性协议书？毕业生就业到正式与用人单位建立劳动关系的这段时间，是否应按照《劳动合同法》的内容加以规制？本文通过分析毕业生就业协议和劳动合同的本质，以《劳动合同法》为视角，并结合当前大学毕业生就业新情况，力图对这些问题进行思考，以作抛砖引玉之用。
《劳动合同法》实施后，不仅用人单位极为重视，作为输出劳动者的高校也极为重视，纷纷举行讲座或开设课程就如何面对《劳动合同法》，对毕业生进行培训。如果分析我国大学毕业生就业政策的演进，和劳动合同的本质特征，我们不难得出，人们之所以一直认为大学毕业生（以下简称“毕业生”）从找工作到正式毕业去用人单位报到建立正式劳动关系的这段时间不适用《劳动法》及《劳动合同法》，是因为我们的政策理念和立法指导思想有问题，不能与时俱进。笔者认为，囿于法律和政策的严肃性，我们不能在形式上将“就业协议”等同于“劳动合同”，但应在法律精神上或实质上让《劳动合同法》提前介入毕业生就业，以更好地保障毕业生的权利。
一、“就业协议”与“劳动合同”概念辨析
《全国普通高等学校毕业生就业协议书》（以下简称“就业协议”）是明确毕业生、用人单位和学校在毕业生就业工作中权利和义务的书面表现形式,俗称为“三方协议”。[1]笔者认为，就业协议是出于政策的考量而非立法的本意，是面对我国高校毕业生就业由计划到市场过渡时期政策调整的，介于国家分配（派遣）和市场寻找（劳动合同）之间的特殊产物。而“劳动合同”反映的劳动关系则是源于法律的规定，具有深厚的历史渊源。简言之，劳动关系是劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[2]两者主要存在以下不同：
（一）法律性质不同
就业协议是毕业生、用人单位双方在平等互利的基础上意思表示一致的民事法律行为，本质上是一种民事合同。有人认为，就业协议由于涉及到一方主体高校，而高校与毕业生属行政管理范畴，就业协议本质上应属于行政合同。行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利和义务，则应视为民事合同。 就业协议的签订意味着毕业生享有到用人单位工作的权利，而用人单位则享有对毕业生的人事管理权，仅涉及到私权问题，即就业协议理应属于民事合同；劳动合同调整的是劳动关系，劳动关系不同于平等的民事关系，劳动关系具有天然的人身依附性，劳动者和用人单位之间本质上是不平等的，劳动者总是处于弱势地位，因此，劳动者才会获得法律的强制性规定及劳动保障部门的更大力度的保障。
（二）依据不同
就业协议的法律依据是1989年教育部颁布的《高等学校毕业生分配制度改革方案》和1997年国家教委制定的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》。因此，就业协议只是依据效力层次较低的部门规章制定的，其政策性、过渡性、临时性可见一斑；劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及其他法律法规。
（三）签订的主体不同
就业协议又称三方协议，由毕业生、毕业生所在的高校及用人单位共同签订；而劳动合同只有劳动者和用人单位双方当事人签订。
（四）内容不同
就业协议只是平等的民事合同，且受国家就业管理政策的影响，其内容相对简单、笼统，主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业、用人单位表示愿意接收毕业生，学校同意推荐毕业生并列入就业计划进行派遣；而劳动合同受国家劳动保障方面的强制法律法规的影响，其内容较为丰富，不仅有必备的条款，也有提倡性的条款，劳动权利义务更为明确、具体。
（五）纠纷的解决方式不同
因为就业协议是民事合同，只是毕业生与用人单位之间的意向性的协议，出现纠纷时解决的途径就比较少，一般双方协商不成的就去法院诉讼解决；而劳动合同出现纠纷体现的是劳资双方的矛盾，为了更好地保障劳动者权益，法律规定纠纷解决的途径较多，有协商、调解、仲裁、诉讼等方式。
二、就业协议的不足——与劳动合同的比较考察
就业协议在指导思想、内容等方面均与劳动合同有很大不同，相较于《劳动合同法》，就业协议的不足之处显而易见。
（一）就业协议的主体错位。
根据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第24条规定，经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。即高校不仅作为一方当事人而且决定着毕业生和用人单位能否签订协议，主体明显存在错位。毕业生与用人单位签订就业协议如果必须经高校同意才能生效，如何体现平等的双向选择？高校的角色功能显然已越位。同时，高校作为一方主体并承担这一功能，与宪法赋予公民的就业权和劳动权背道而驰，似有违宪之嫌。在高校毕业生就业体制由计划转向市场的条件下，就业协议却仍然残留较多的计划分配的色彩，如就业协议诸如“学校要如实向用人单位介绍毕业生情况，做好推荐工作，用人单位同意录用后，经学校审核列入建议就业计划，报教育部批准，学校负责办理派遣手续。”，“任何一方违约须征得另两方同意”等规定，与国家的就业指导思想不符。
笔者认为，在目前就业协议无法剔除高校作为一方主体的情况下，高校至多只能承担见证或担保的功能，即见证毕业生与用人单位的双向选择，并担保自己的毕业生的信息的真实性，至于就业协议约定的权利、义务以及协议的履行，责任的承担完全是毕业生和用人单位之间的事，以贯彻私权的意思自治原则。
（二）就业协议的内容过于简单、笼统，缺乏约束力。
根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、劳动条件、劳动报酬及福利待遇等均为必备条款，双方还可以协商约定其他内容。内容可谓丰富，权利义务的约定可谓具体、明确。而目前仍在普遍使用的就业协议，虽然对毕业生、用人单位和学校三方的主要义务做了阐述，但各项条款内容简单，对工作时间、工作条件、工资福利、服务期限、违约金数额等内容都没有涉及，对各方权利及其它重要内容甚至只字未提。虽然规定其他约定可在备注栏明确，并视为协议书的一部分，但实际上，协议书上的备注栏大部分是一片空白更谈不上有其他的附件，即使有也是单位做出的不利于学生的要求。当然出现这种局面也是基于现实的原因，当前在就业压力如此之大的情况下，毕业生几乎没有机会与用人单位交涉并将他们比较关心的这些事项写明。
另外，就业协议内容不仅简单而且极为笼统，缺乏可操作性，如就业协议规定：“……若有一方提出变更协议，须征得另两方同意违约，由违约方承担违约责任，并在备注栏注明。”违约方究竟采取何种方式承担责任又该承担多少责任，在空白的备注栏里无法得知。根据合同法理，在对合同违约责任没有明确约定的情况下，守约方无权提出违约金赔偿，而只能就因违约所导致的损失主张相应赔偿责任。
三、就业协议的完善——与劳动合同的有效衔接
由于市场就业机制仍在不断完善发展之中，就业协议仍然作为教育行政机关实施就业管理的一种形式和手段，发挥着一定的作用。笔者认为，当前完全放弃就业协议，将其剔除历史舞台未免过于激进，尤其是在我国现行体制条件下，宜对就业协议进行完善，使之发挥其应有的功能。同时，从长远的眼光来看，我们应摒弃就业协议这样的政策性、临时性的“协议”。而这要求我们的立法者和决策者转变观念，提高理念，将高校毕业生的就业工作纳入《劳动合同法》的调整范围。
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