我国商标法对未注册商标的保护规定在《商标法》第31条和第41条第1款。其中，第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。第41条第1款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。2005年12月，商标总局颁布的《商标审理标准》在第五部分明确了《商标法》第41条第1款规定的“其他不正当手段取得注册”的情况是指基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。
此种情形是指在《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。如此一来，《商标法》不但在第31条规定了保护已经使用并有一定影响的未注册商标，还在第41条规定了一定情况下不以影响力为要件保护在先使用的一般未注册商标。然而，这两条只是针对商标注册环节的利益冲突问题做出的规定，它没有规范不申请商标注册而只是在商业中使用商标的情况，例如，对他人已经使用的商标也进行使用、但并不申请注册的情况，这两条都无法规范。本文将在先使用的未注册商标与在后使用的未注册商标之间的使用冲突问题作为在先使用的未注册商标保护的第一类情况，在下文进行详细分析其冲突解决方法。
而且，这两条规定都是从阻却商标专用权取得的角度做出的规定，无论是“不予核准注册”还是“予以撤销”，都是否定商标专用权合法成立的，现有的商标法律制度还没有从限制商标专用权的角度对在先使用的商标的地位做出正面回答，即在先使用的商标是否享有商标先使用权，并以此对抗在后注册商标所享有的专用权。对此，我国商标法就商品商标没有做出具体规定，但是，就服务商标却有明确的规范。我国《商标法实施条例》第54条规定，连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用;但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。同样实行先申请原则的专利法在第9条和第63条第1款第2项规定了在先发明人使用不侵权。
从上述规定来看，我国商标法律制度并无意保护商品商标在先使用人的权利。因为根据法律解释中的反对解释的原则，既然已经在专利法中对类似问题做出了具体规定，如果在商标法中没有规定，则意味着商标法不采用类似专利法的处理，规定在先使用不侵权;同时，既然我国《商标法实施条例》仅仅针对连续使用至1993年7月1日的服务商标做出了规范，那也就意味着除此之外的商标不受类似规范。但是，实务界和学界都在呼吁在商标法中规定商标先使用权。笔者将商标先使用权问题作为在先使用的未注册商标保护问题的第三类情况，在下文就其构成做出详细论证。
尽管我国商标法在第31条和第41条第1款已经对在先使用的未注册商标作为商标注册的阻却事由做出了规定，但其具体适用要件如何还有待进一步明确，笔者将此作为在先使用的未注册商标保护问题的第二类情况，在下文详解。
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