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“大限”已至劳务派遣员工何去何从

以工伤事故为例,如果被派遣劳动者因工受伤,劳务派遣公司应该依法申请工伤鉴定,用工单位应当协助工伤认定的调查审核。而业务外包后,则由外包公司按照工伤管理的相关规定对劳动者担责。

  2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》中明确要求:用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,应当制定调整用工方案,于本规定施行之日起2年内(即2016年2月底前)降至规定比例。用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前,不得新用被派遣劳动者。

  如今大限已至,上海企业在落实这一规定上做得如何?记者在调查中发现,大多数企业从规定出台后就着手准备,在策略上有的照章办事,逐步将派遣员工转为本单位的劳动合同制员工;有的则进行业务外包或产业结构调整;但也有企业企图用“假外包、真派遣”的手段蒙混10%的劳务派遣用工红线,更有极少数企业打算直接辞退派遣员工。

  不论何种形态,其中所牵涉的诸多法律问题,专家们有话要说。

  现象 老蒋为现在就职的化工公司已服务了整整十一年,从最初生产线上的一名普工,做到如今的班组长,老蒋花费了大量心血。虽然不知道是什么原因,公司一直安排他和派遣公司签订劳动合同,但公司实行同工同酬,他和化工公司的同岗位劳动合同制员工收入相差无几,老蒋也就没有专门提出过“转正”的要求。去年,化工公司和派遣公司找到老蒋,说明根据《劳务派遣暂行规定》的要求,公司有意让老蒋“转正”,这可把派遣多年的老蒋给乐坏了。  “转正”原本是大多数派遣工日盼夜盼的事,但老蒋却发现,有不少小年轻却选择了另谋出路,这让他有些想不明白。在和有相同经历的同事交流中,老蒋得知,如果这时候选择离开,可以拿一笔不菲的经济补偿,但倘若选择“转正”,不仅钱拿不到,还要重头计算工龄,这就意味着前面的努力全都白费了。“我算算自己已经做了十一年,如果拿经济补偿,也是笔不小的收入,但我也从没想过离开化工公司,再说都这把年纪了,重新找工作不那么容易……”多方面的困惑,让老蒋左右为难起来。

  分析 《劳动合同法实施条例》第10条规定:劳动者非因本人原因,从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限,合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同,计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

  在司法实践中,对于“非本人原因”的理解,法院通常认为,劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的,应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位。鉴于此,原用工单位在大批量将派遣员工“转正”后,除了要重新签订劳动合同之外,还要兼顾员工之前在派遣单位的工龄处理。通常企业有两种选择:一是在新劳动合同中,明确将员工之前在派遣公司的工龄计入新用人单位,做连续计算处理,并做好解释宣导工作;另一种选择是在双方签订新劳动合同过程中无法达成一致,或劳动者有要求买断之前的工龄时,可采取企业支付经济补偿,那么,之前在派遣公司的工龄将不另作计算。

  老蒋的困惑缘于他对法律的不了解,化工公司和派遣公司在宣传解释上也有欠缺,双方应当就工龄的计算方式进行充分协商,达成共识,工龄的困惑就迎刃而解了。

  现象 小张和老蒋一样都被列入了公司的“转正”名单中,不同的是,小张进入派遣公司不到两年就遇上了“转正”

  的好时机,但他也同样高兴不起来。原因是小张原本和派遣公司签订了为期三年的劳动合同,双方约定试用期为六个月,经过一段时间的试用,小张在公司站稳了脚跟。去年年底,派遣公司通知他被用工单位列入“转正”名单,要重新签订一份新的劳动合同,此前的工龄连续计算。小张本来也挺开心,但拿到新的劳动合同后才发现,三年期的合同又约定了六个月的试用期。

  “虽说‘转正’后用人单位变了,但是我的工作岗位和工作职责都没变,之前我已通过试用期考核,证明我能胜任工作,现在为何又要重新来过?我们公司的试用期工资都是打八折的,那我岂不是要因为‘转正’白白损失许多收入?这也太不合理了。”小张曾经找公司人事部门反映过情况,但人事认为,“小张之前的试用期是派遣公司设定的,现在小张是这家公司的人,就要按照新公司的要求办,大家都是签一样的标准格式合同,这也是合法合规的。”小张翻遍劳动法律也没弄出个所以然来,只得向本报来电咨询,这样的试用期设定合法吗?

  分析 试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中约定用以企业和员工之间加深了解、相互熟悉的期限,该期限是劳动合同期限的组成部分。设置使用期的目的,一方面可以为用人单位提供足够的时间,使企业能够近距离、全面地了解员工,从而为每个工作岗位找到合适的劳动者;另一方面试用期也是法律为了保障用人单位用人自主权的体现,让企业充分考察劳动者是否与录用条件相一致,避免用人单位遭受不必要的损失。

  为了防止有些用人单位滥用试用期,1996年10月31日,原国家劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定:“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”长期以来很多单位就是按此规定操作的。《劳动合同法》实行一次试用期制度,第十九条明确同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因为劳动合同不仅仅是岗位权利义务的约定,还是整个劳动关系存续期间的法律契约。

  现在的问题是,劳动者在“转正”之后,用人单位已经发生了变化,原用工单位成为了新的用人单位,与此前的派遣公司是完全不同的两个用人主体,是否可以重新约定试用期?我们的理解是,综合考虑法律设定试用期的目的,劳动者所在的用人单位虽然发生了变化,但是此前,原用工单位即新用人单位已经在实际工作中,对劳动者的精神状态、个人品质、工作能力等进行过考察,所以不能再在新的劳动合同中约定试用期。


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